Plebiscitos de Salida y Democracia

Joel Colón-Ríos

Victoria University of Wellington

No es muy frecuente para mi estar en desacuerdo con Roberto Gargarella. Quizás para marcar la ocasión, decidí preparar esta respuesta a su reciente columna, “El ‘Plebiscito de Salida’ como Error Constituyente”. Gargarella escribió la columna en reacción a la victoria del ‘rechazo’ en el proceso constituyente chileno, pero resume argumentos que ya había presentado en trabajos anteriores, incluyendo en su excelente Law as a Conversation among Equals. En un pasaje clave, la columna señala que los plebiscitos de salida:

[N]o sólo no le permiten a la ciudadanía “matizar” alguna propuesta, desechar alguna cláusula particular, o agregar alguna cuestión que el conjunto considera fundamental, sino que la colocan en una situación “extorsiva”. En tales casos, y por dar otro ejemplo, se obliga a los ciudadanos a votar en favor de una nueva reelección presidencial, para permitir la consagración de nuevos derechos sociales...En estas comunes ocasiones, el ciudadano termina viéndose obligado a apoyar lo que enfáticamente repudia, para poder avanzar lo que realmente suscribe.

El diagnóstico ofrecido por Gargarella es sin duda correcto: los problemas identificados en el pasaje anterior son reales, y son solo algunos de los que caracterizan a los eventos electorales de este tipo. Es cierto, además, que un plebiscito de salida no puede, por sí solo, otorgarle legitimidad democrática a la propuesta de un órgano constituyente. El remedio ofrecido por Gargarella parece ser la sustitución de los plebiscitos de salida por mecanismos más deliberativos. Específicamente, la columna se refiere a las asambleas ciudadanas compuestas -parcial o totalmente- por ciudadanos electos al azar, como la convocada en Irlanda y en algunas otras jurisdicciones en las últimas décadas. Al igual que Gargarella, creo que ese tipo de mecanismo puede contribuir de maneras importantes a la calidad de la deliberación democrática en procesos de creación constitucional. No creo, sin embargo, que los problemas asociados a los plebiscitos ni la posibilidad de mecanismos más deliberativos como las asambleas ciudadanas, sean suficientes para justificar procesos en donde el texto constitucional no es sujeto a la ratificación popular. 

Primero, lo que Gargarella llama ‘extorsión electoral’ no es exclusivo de los plebiscitos, sino que es un problema inherente al ejercicio del derecho al voto (y quizás, a todas las decisiones importantes que tomamos en nuestras vidas). La disyuntiva que enfrenta un ciudadano llamado a votar a favor o en contra de un texto constitucional también está presente, por ejemplo, en el voto por una candidata a la legislatura o por un partido político: los ciudadanos vienen llamados a votar a favor o en contra de individuos o partidos que presentan un programa con el que tienen algunas coincidencias y algunas objeciones. Es decir, votar es siempre sopesar razones, determinar si algo me importa demasiado como para soportar aquello que no me gusta (con la esperanza de que, en un contexto democrático, siempre habrá la posibilidad futura de promover la modificación de lo que objeto). 

Segundo, si bien una diferencia importante entre votar en un plebiscito y, por ejemplo, votar por una representante, es que esta última podrá intentar “’matizar’ alguna propuesta, desechar alguna cláusula particular, o agregar alguna cuestión”, en última instancia también se enfrentará al problema subyacente a la ‘extorsión electoral’: al final del proceso deliberativo, vendrá obligada a sopesar razones, a votar a favor o en contra de una decisión o texto con el que no necesariamente está totalmente de acuerdo. Desde una perspectiva democrática, el objetivo entonces debería ser otorgar a los ciudadanos la posibilidad de incidir directamente sobre el contenido final del texto a ser plebiscitado. Y las asambleas ciudadanas podrían jugar un rol fundamental en ese sentido: permitirían a un grupo de individuos deliberar e incidir sobre el contenido de un borrador constitucional antes de que este sea sometido a la ratificación popular. Es decir, la asamblea ciudadana -un mecanismo deliberativo pero que solo permite la participación formal de un sector representativo, pero muy pequeño del electorado- y el plebiscito -un mecanismo de participación popular masiva- se complementan. 

Tercero, eliminar los plebiscitos de salida no resuelve el dilema del ciudadano que apoya partes de un borrador constitucional, pero rechaza otras. Es decir, el dilema seguiría presente en toda su intensidad: el hecho de que el texto final sea adoptado por una asamblea ciudadana (o por una asamblea constituyente) sin plebiscito de salida, no se traducirá en la ausencia del problema subyacente a lo que Gargarella llama la extorsión electoral, simplemente implicaría que los ciudadanos tendrán una nueva constitución (que quizás incluye instituciones que la mayoría favorece o aborrece), sin haber tenido la oportunidad de sopesar razones y expresarlas formalmente a través del voto. 

Parecería entonces que el error de los procesos constituyentes democráticos no es condicionar la entrada en vigor de una constitución a su ratificación popular, sino el no asegurarse de que dicho evento electoral sea precedido por un proceso que permita a la ciudadanía incidir directamente en el contenido del texto finalmente propuesto. 

Este es un problema muy antiguo que estuvo presente, por ejemplo, en el proceso que llevó a la adopción de la Constitución de Massachussets en 1780. Luego de que los cabildos (town meetings) rechazaran una propuesta constitucional presentada por la legislatura estatal en 1778, se llamó a una convención constitucional que aprobó un nuevo borrador. Los cabildos fueron nuevamente llamados a deliberar sobre la propuesta constitución, pero (a diferencia de 1778) no se les solicitó emitir un solo voto a favor o en contra de la totalidad de su contenido, sino a examinarlo ‘parte por parte’, y respecto a aquellas partes que rechazaran, expresar sus razones para ello y proponer enmiendas. Luego de ese proceso, la convención constitucional se reunió nuevamente y revisó la constitución respondiendo a las críticas de los cabildos, los cuales eventualmente ratificaron el nuevo borrador conforme a una regla decisional de dos tercios.  

El proceso antes descrito trae a la superficie un problema común a la gran mayoría de los procesos constituyentes contemporáneos, el cual quizás está en el fondo del descontento de Gargarella con los plebiscitos de salida. Esto es, tal y como ocurrió recientemente en Chile, una vez un borrador es redactado y formalmente presentado por una asamblea constituyente o convención constitucional, se hace jurídicamente imposible reformarlo hasta que no se convierta en derecho. Es decir, el órgano constituyente entrega el borrador y se disuelve, y los poderes constituidos carecen de jurisdicción (y de legitimidad) para revisarlo. 

Un arreglo que quizás habría evitado esa dinámica, al que quizás podría llamársele creación constitucional dialógica, hubiese permitido que la presentación del borrador fuese seguida de un periodo adicional de participación y deliberación formal. Dicho periodo podría incluir cabildos abiertos a través del país y/o quizás una o más asambleas ciudadanas llamadas a deliberar sobre el borrador, expresar si lo aprueban o rechazan, y hacer recomendaciones. Luego de ese periodo, la convención constitucional (o quizás un comité electo por la propia convención), se podría reunir nuevamente y llevar cabo los cambios que estimara necesarios para responder a las recomendaciones de los electores y a las críticas de los detractores del texto. Finalmente, se sometería el nuevo borrador al plebiscito de salida como último, pero necesario, paso en un proceso popular de creación constitucional. Necesario, esto es, mientras no exista un mecanismo alternativo que no padezca de los problemas identificados por Gargarella y que, a la vez, permita la participación masiva en la aprobación de una nueva constitución. 

Joel Colón-Ríos es Profesor de Derecho en Victoria University of Wellington, Nueva Zelanda

Cita recomendada: Joel Colón-Ríos, «Plebiscitos de Salida y Democracia», IACL-AIDC Blog (20 de Septiembre de 2022). Disponible en: https://blog-iacl-aidc.org/new-blog-3/2022/9/20/plebiscitos-de-salida-y-democracia.